Schein­selbst­ständig­keit

Der „Schein“ bei einer Scheinselbständigkeit besteht also darin, dass ein Erwerbstätiger „echte Selbständigkeit“ vortäuscht, obwohl er nach Art seiner Tätigkeit ein sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter ist. Bei Scheinselbständigen handelt es sich also mitnichten um eine bestimmte Gruppe von Beschäftigten oder Selbständigen in bestimmten Branchen, sondern um solche Erwerbstätige, die zwar einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachgehen und sich somit in einem festen Arbeitsverhältnis befinden, aber die sich das Mäntelchen einer selbständigen Tätigkeit umhängen, um der Versicherungspflicht zu entgehen. Da durch den Arbeitgeber keine Sozialabgaben und Lohnsteuern entrichtet werden, liegt bei Scheinselbständigkeit eine Form von Schwarzarbeit vor und ist laut Gesetz verboten.

Informationen zur Scheinselbstständigkeit sollten Sie zum einen selbst für sich wissen, wenn Sie sich selbstständig machen – ob hauptberuflich oder auch mit einer Nebentätigkeit bspw. mit einem Nebengewerbe –, und zum anderen, wenn Sie andere für sich arbeiten lassen.

Grundsätzlich sind von Scheinselbständigkeit häufig solche Personen betroffen, die lange Zeiten von Arbeitslosigkeit und über einen längeren Zeitraum keine Beschäftigung aufweisen sowie über geringe Erwerbserfahrungen verfügen.  Besonders häufig kommt hier Scheinselbständigkeit vor:

a) Berufsgruppen

• Freiberufler, freie Mitarbeitende, Freelancer
• Berater, Coaches
• Lehrkräfte, Dozent
• Kurierfahrer, z.B. auch Fahrradkuriere
• Reinigungspersonal
• Webworker, z.B. Web- und Grafikdesigner, Texter, Programmierer
• Honorarärzte, Pflegepersonal (Kranken-, Altenpfleger), Heilberufler

b) Branchen

• Baugewerbe
• Reinigungsgewerbe
• Transport- und Speditionsgewerbe
• Gastronomie
• Medienindustrie (Film, Fernsehen, Radio, Printmedien)
• Gesundheitsbranche
• Digital-, Onlinebranche
• IT-Branche

Scheinselbständigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass Sie als Auftragnehmer weisungsgebunden sind, d.h. nicht eigenständig entscheiden können über z.B.

• Ihre Arbeitszeit
• den Arbeitsort, an dem Sie für Ihren Auftraggeber tätig sind
• die Art und Weise der Ausübung Ihrer selbständigen Tätigkeit, also beispielsweise die Erledigung Ihrer Aufgaben

Wenn Sie also nicht selbst entscheiden können, sondern Ihr Auftraggeber Weisungen gibt und festlegt, dass Sie

• vor Ort in den Büro-, Geschäfts- oder Produktionsräumen tätig sein und Ihrer Beschäftigung nachgehen müssen, anstatt in Ihrem eigenen Büro bzw. nicht frei disponieren können, wann Sie beim Auftraggeber tätig sind und wann nicht.
• Urlaub bzw. Abwesenheiten mit internen Mitarbeitern oder Projektleitern abstimmen müssen, bevor Sie ihn antreten bzw. abwesend sind.
• bestimmte Arbeitsmittel (Laptop oder PC des Auftraggebers, auch mit bestimmter Software) einsetzen oder Dienstkleidung des Auftraggebers tragen müssen.
• organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers oder der Auftraggeber integriert sind, z.B. durch eine E-Mail-Adresse des Arbeitgebers, oder eine Chipkarte bekommen haben zur Zutrittsberechtigung im Gebäude, mit der zugleich in der Betriebskantine Essen wie für Mitarbeitende erhältlich für Sie ist.
• umfangreiche Reporting- und Berichtspflichten haben, ähnlich derer von fest angestellten Mitarbeitenden (insbesondere Dokumentationspflichten zu Arbeitszeiten und -ergebnissen).
• auch bei krankheitsbedingter Abwesenheit einen Vergütungsanspruch haben.
• einen Urlaubsanspruch haben.
• eine unabhängig von Ihrer Arbeitsleistung oder den erbrachten Arbeitsergebnissen monatliche Vergütung erhalten.

Das sind alles Indizien für eine Scheinselbständigkeit. Weiterhin maßgeblich für diese in Abgrenzung zu „echter Selbstständigkeit“ ist, dass Sie kein unternehmerisches Risiko tragen. Dies zeigt sich beispielsweise in einem Urlaubsanspruch oder einem Vergütungsanspruch auch im Krankheitsfall und schließlich in der monatlichen Vergütung. Wenn Sie also jeden Monat vergütet werden, ohne dass Sie hierfür vorher konkret definierte Ergebnisse liefern müssen, dann besteht für Sie kein unternehmerisches Risiko. Das ist aber ein Hauptmerkmal von Selbständigkeit.

Diese Aufzählung ist weder vollständig noch abschließend und es kommt immer auf den Einzelfall an, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, also betrachten Sie Ihre konkreten Umstände in der Gesamtschau. Genau diese werden im Statusfeststellungsverfahren ermittelt bzw. geprüft.

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Bin ich mit einem Auftraggeber oder einer Auftraggeberin automatisch scheinselbständig?

Nein, mit nur einem Auftraggeber ist ein Auftragnehmer nicht automatisch scheinselbständig. Denn es gibt keinen Automatismus bei Scheinselbständigkeit. Aber Entwarnung ist trotzdem nicht angesagt, da es auf den konkreten Einzelfall in der Gesamtschau ankommt. Im Umkehrschluss lässt sich nämlich auch nicht sagen, dass, wer für mehrere Auftraggeber arbeitet, automatisch nicht scheinselbständig ist. Denn die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) bewertet nur das konkrete Beschäftigungsverhältnis, das dem Antrag zugrunde liegt.

Kann man sich mit Scheinselbständigkeit strafbar machen?

Ja, eine Scheinselbstständigkeit zieht laut Gesetz eine Strafe nach sich. Denn § 266a Strafgesetzbuch (StGB) sanktioniert das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt mit Geld- oder Freiheitsstrafe. Da die Pflicht zur ordnungsgemäßen Anmeldung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse sowie zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge den Arbeitgeber trifft, ist er der Täter. Der Straftatbestand wird also durch ihn verwirklicht. Folglich macht sich der Auftraggeber laut Gesetz bei Scheinselbständigkeit strafbar nach § 266a StGB. Zwar normiert das StGB nicht, wer Arbeitgeber ist. Nach der Rechtsprechung der Gerichte ist derjenige als Arbeitgeber anzusehen – und damit potenzieller Straftäter nach § 266a StGB –, der oder die eine Person als Arbeitnehmer im Sinne eines Dienstvertrages nach § 611ff. Bürgerlichem Gesetzbuch (BGB) verpflichtet. Wenn also ein Auftraggeber abhängig und weisungsgebunden jemanden beschäftigt, ist er der Arbeitgeber. Dabei ist unerheblich, ob der Auftraggeber eine natürliche oder eine juristische Person ist. Ob man also z. B. für einen Einzelanwalt tätig ist oder für eine Aktiengesellschaft – darauf kommt es hierbei nicht an. Damit Sie immer auf der sicheren Seite sind, sollten Sie sich beraten lassen, auch hinsichtlich einer Selbstanzeige bei möglicher Scheinselbstständigkeit.

Folgen einer Scheinselbständigkeit

Die Feststellung einer Scheinselbständigkeit hat verschiedene Auswirkungen ganz unterschiedlicher Natur, nämlich arbeits-, steuer-, sozialversicherungs- und ggf. auch strafrechtliche Folgen, beispielsweise im:

• Sozialversicherungsrecht: Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für Arbeitslosenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Rentenversicherung (das betrifft sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil)
• Steuerrecht: Nachzahlung der Lohnsteuer (einschließlich der Säumniszuschläge)
• Arbeitsrecht: Änderung des Beschäftigungsverhältnisses – der Arbeitnehmer-Status kann eingeklagt werden, d.h. der oder die Scheinselbständige wird im Erfolgsfall zum sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten mit Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutz (auf die Frage der Entlohnung kann hier nicht eingegangen werden)
• Strafrecht: Strafverfahren wegen des Veruntreuens oder Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen

Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) können Selbständige und ihre Auftraggeber das freiwillige Anfrageverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) durchführen. Hier kommt die Initiative also vom Auftragnehmer oder/und Auftraggeber – es kann also auch gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer beantragt werden. Der beste Zeitpunkt für die Durchführung ist hierbei entweder vor Aufnahme der Tätigkeit für den Auftraggeber bzw. in deren ersten Monat. Aber das Statusfeststellungsverfahren kann auch im Nachhinein beantragt werden, beispielsweise wenn das Vertragsverhältnis nicht mehr besteht und der Auftragnehmer nicht mehr für den Auftraggeber tätig ist. Auch dann kann der Auftragnehmer oder Auftraggeber bei der Clearingstelle der DRV in einem Statusfeststellungsverfahren abklären lassen, ob es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gehandelt hat und es sich somit um eine Scheinselbstständigkeit handelt oder nicht.

Wie läuft nun das Statusfeststellungsverfahren im Detail ab?

Bei der Clearingstelle der DRV muss der „Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status“ mit dem Formular V027 schriftlich gestellt und so ein Statusfeststellungsverfahren ins Rollen gebracht werden.

• Für dessen Ausfüllung hat die DRV „Erläuterungen“ im Formular V028 herausgegeben, mit Hinweisen zum Verfahren sowie einzureichenden Unterlagen.
• Weiterhin muss auch das Formular C00031, nämlich die „Anlage zum Statusfeststellungsantrag zur Beschreibung des Auftragsverhältnisses“ eingereicht werden.
• Nach Einsendung aller Formulare stellt die DRV entweder weitere Fragen, die schriftlich zu beantworten sind, oder es wird der nächste Schritt, die „Anhörung“ eingeleitet. Hierzu bekommen Sie ein Schreiben der DRV, in dem sie die beabsichtigte Entscheidung und deren Begründung mitteilt. Das ist die Gelegenheit Sie, sich noch einmal zu äußern, bevor die Entscheidung ergeht.
• ‍Wenn also die DRV beabsichtigt, eine Beschäftigung als sozialversicherungspflichtig einzustufen, dann ist hier die letzte Chance, Gegenargumente vorzutragen und gegen das Statusfeststellungsverfahren DRV Einspruch einzulegen.
• Sollte die Clearingstelle der DRV auch nach den „nachgeschobenen“ Argumenten bei ihrer beabsichtigten Entscheidung bleiben und seine Tätigkeit als scheinselbständig einstufen, besteht nur noch die Möglichkeit, binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides Widerspruch einzulegen. Wenn Sie bis dahin noch keinen auf Scheinselbständigkeit spezialisierten Anwalt zurate gezogen haben, ist es jetzt höchste Zeit.
• Sie können zunächst formlos und ohne Begründung Ihren Widerspruch gegen die Anschuldigung der Scheinselbstständigkeit innerhalb der Monatsfrist bei der Clearingstelle der DRV einreichen. Dann aber sollte der von Ihnen beauftragte Anwalt ans Werk gehen und den Widerspruch begründen.

Das Verfahren vor der Clearingstelle der DRV ist übrigens kostenfrei, d.h. es entstehen Ihnen keine Kosten, wenn die Behörde den Status prüft. Es fallen aber Kosten an für anwaltliche Beratung, wenn Sie einen Rechtsanwalt einschalten, was unbedingt empfehlenswert ist.

Hinsichtlich einer Vergütungsvereinbarung hat das Bundessozialgericht (BSG) geurteilt: Liegt das vertraglich vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers und lässt dadurch eine Eigenvorsorge zu, dann ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit. Aber Vorsicht: Für sich allein genommen bewirkt eine solche Vergütungsvereinbarung wenig. Es kommt immer auf die Gesamtbewertung aller Umstände an!

Was ist, wenn die Höhe des vereinbarten Honorars bzw. der Vergütung deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten – also einem angestellten Mitarbeiter des Auftraggebers – liegt? Damit ist zumindest die Möglichkeit eröffnet, Eigenvorsorge zu betreiben, indem man sich selbst absichert durch private Altersvorsorge oder freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Aber das ist nur ein Indiz, das gegen Scheinselbständigkeit spricht – entscheidend ist das Gesamtbild und nicht die isolierte Betrachtung der Vergütungs- bzw. Honorarregelung!

Um also Scheinselbständigkeit zu vermeiden, sollte der Vertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber einerseits so abgefasst sein, dass jegliche Stolperfallen vermieden werden, die eine Qualifizierung seiner Tätigkeit als scheinselbständig begünstigt. Das Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sollte für jeden, auch für Außenstehende, klar ersichtlich sein. Andererseits muss in der täglichen betrieblichen Praxis genau das durch den Auftragnehmer und Auftraggeber gelebt werden, was im Vertrag geregelt ist. Es darf also keine Abweichung bestehen zwischen dem, was auf dem Papier steht und dem, was tatsächlich stattfindet! Das gilt für alle getroffenen Regelungen: von der Weisungsungebundenheit, der Dispositionsfreiheit bei Arbeitszeit und Arbeitsort, dem Verzicht auf Anwesenheitspflicht über die Nichteingliederung in die betriebliche Organisation und bis zur Möglichkeit der Unterbeauftragung von Subunternehmer bzw. Freelancer usw.

Lassen Sie sich von einem auf Scheinselbständigkeit spezialisierten Anwalt am besten  bereits zu dem Zeitpunkt, an dem Sie die Selbständigkeit aufgenommen haben und die ersten Aufträge anstehen.

Denn die Vertragsgestaltung wird der Anwalt mit der Folge übernehmen, dass keine Klausel in den Vertrag kommt, die eine Gefahr für Scheinselbständigkeit in sich birgt. Verlassen Sie sich also keinesfalls darauf, sich im Internet aus irgendwelchen Vertragsmustern die vermeintlich passenden Klauseln zusammenzusuchen und selbst zu einem Vertrag zusammenzufügen. Das kann nur schiefgehen: Denn erstens kennen Sie nicht alle Regelungstatbestände und außerdem müssen die einzelnen vertraglichen Regelungen aufeinander abgestimmt sein und dürfen sich auch nicht widersprechen.

Das Anwaltshonorar ist gut investiert, da es die Einordnung als Selbständiger – z. B. in einem Statusfeststellungsverfahren – verhindern kann. Allein beim Ausfüllen der Formulare müssen so viele verschiedene Angaben gemacht werden, dass dies am besten in Zusammenarbeit mit einem erfahrenen Rechtsanwalt geschieht. Denn was Sie an Angaben machen – vielleicht ohne Kenntnis der rechtlichen Tragweite – können Sie hinterher nicht mehr ungeschehen machen. Dasselbe gilt für den Fall, wenn Sie das Feststellungsverfahren ohne spezialisierte anwaltliche Hilfe durchgeführt haben und der Bescheid von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) gekommen ist, der die Scheinselbständigkeit bescheinigt und ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet wird. Begründen Sie den Widerspruch nicht selbst, sondern lassen Sie das durch einen kompetenten Anwalt machen. Erst recht gilt dies, wenn die Scheinselbständigkeit im Rahmen einer Betriebsprüfung festgestellt wird. Der Anwalt wird dann nämlich nicht nur mit dem Finanzamt und den Betriebsprüfern kommunizieren, sondern ggf. auch mit den Zollbehörden und der Steuerfahndung, dem Gewerbeamt, der Staatsanwaltschaft sowie mit der DRV und den Beteiligten selbst, nämlich dem Auftraggeber und Auftragnehmer, um die richtige Strategie anzuwenden. All das können Sie nicht allein, auch nicht im Verbund mit Ihrer Steuerfachkraft. Der Steuerberater kann zusätzlich hinzugezogen werden, ersetzt aber nicht den auf Scheinselbständigkeit spezialisierten Rechtsanwalt!

Nutzen Sie die Erstberatung

Rechtsanwälte bieten sog. Erstberatung an, d.h. Sie erteilen noch kein Mandat für den Fall des Widerspruchs bzw. der Klage, sondern bekommen, wie der Name sagt, eine „erste Beratung“, in der der Fall besprochen wird. Das Erstberatungshonorar ist durch den Gesetzgeber auf höchstens 190 Euro netto (also zzgl. MwSt.) normiert – für Privatpersonen. Bei juristischen Personen, z.B. einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft), gibt es keine Gebührenbegrenzung für eine Erstberatung auf 190 Euro. Bevor Sie also einen Termin mit Anwälten machen – egal ob für ein persönliches oder telefonisches Gespräch oder per Chat – fragen Sie deshalb bitte nach den Kosten.

Beachten Sie dabei bitte: Die Kosten der Erstberatung hängen nicht davon ab, ob das (direkte oder telefonische) Gespräch mit dem Anwalt oder der Anwältin nur zehn Minuten oder eine Stunde dauert. Die Erstberatungsgebühr fällt an, wenn sich der Anwalt erstmals mit dem Fall beschäftigt und Ihnen mündlich konkrete Auskunft gibt, also unabhängig von Ort und Zeit.